La tutela de los menores de edad.

En este artículo te contamos todo lo que necesitas saber sobre la figura de la tutela de los y las menores de edad.

¡Al lío!

En nuestro ordenamiento jurídico existen tres instituciones destinadas a la protección de la persona y los bienes de los y las menores de edad en caso de fallecimiento de uno de los padres o de los dos: la tutela, la curatela y el defensor judicial.

Antes de adentrarnos en el análisis de la tutela tenemos que hacer una distinción entre dos situaciones de partida:

Situación A: Fallecimiento de uno de los progenitores en familias con dos progenitores/as

Si los menores tienen dos progenitores y fallece uno de ellos, quedarán bajo la protección del progenitor sobreviviente. Aunque los padres estén separados o divorciados y el progenitor vivo no tenga la guarda y custodia de los menores. Este sería el caso, por ejemplo, de la peli Buscando a Nemo.

Excepción: Si el otro progenitor ha perdido la patria potestad no podrá quedarse con los hijos/as.

Situación B: Fallecimiento de los dos progenitores o familias mono-marentales/parentales

Si fallecen ambos progenitores o se trata de una familia mono-marental/mono-parental, entrarán en juego las instituciones de nuestro ordenamiento jurídico de protección de la infancia. Por ejemplo:

¿Qué es la tutela y para qué sirve un tutor?

Cuando no existe un padre y/o una madre que cuide de los hijos menores de edad ejerciendo la patria potestad, ya sea por muerte, incapacidad o privación de la patria potestad, entra en juego la tutela como institución subsidiaria de protección y asistencia de esos menores.

Digamos que la tutela es el plan B del ordenamiento jurídico cuando faltan los padres para velar por los intereses y el cuidado de los menores.

Está claro que nadie puede querer y cuidar de tus hijos como tú. Ya lo dice el refrán que madre (y padre en muchos casos, que cada vez hay más hombres que se ocupan de sus hijos/as) no hay más que una. Pero un tutor o tutora es lo más parecido que ha encontrado la legislación para suplir a las madres y padres.

Características de la figura del tutor:

La tutela, personalizada en la figura del tutor/a, se caracteriza por lo siguiente:

✓ Subsidiariedad: como ya hemos visto la tutela es un mecanismo paralelo y subsidiario de la patria potestad. Mientras que las madres ejerzan la patria potestad, la tutela se queda en el banquillo. Sólo en caso de que no haya patria potestad, la tutela puede saltar al terreno de juego.

✓ Naturaleza pública del cargo: Los jueces y el Ministerio Fiscal deben actuar de oficio para constituir la tutela cuando se cumplan los requisitos para ello.

✓ Obligatoriedad: La tutora debe cumplir determinadas funciones en beneficio del tutelado. Sólo hay algunas circunstancias en las que la ley te permite no ser o dejar de ser tutor.

✓ Generalidad: La tutela implica el cuidado y protección «integral» tanto del menor tutelado como de sus bienes. Es un mecanismo de representación legal sustitutiva de la falta de capacidad, por ser menor de edad no emancipado, del pupilo. Esta es la gran diferencia entre la tutela y la curatela. Ya que la curatela se establece sólo para actos concretos y determinados, y se limita a completar la capacidad.

Por si eres fan del Trivial: digamos que la curatela es un único quesito (quesito económico) y la tutela es el porta-quesitos completo.

✓ Control judicial: Los tutores no ejercen sus funciones a su bola, si no bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actúa de oficio o a instancia de cualquier interesado. Además la jueza, puede establecer las medidas de vigilancia y control que considere oportunas, siempre en beneficio de la menor tutelada.

Tipos de tutela

En nuestra legislación existen dos tipos de tutelas.

1) La tutela ordinaria: que es el plan B que decíamos antes. Este tipo de tutela se constituye cuando no hay personas que ejerzan la patria potestad de los menores de 18 años. Debe constituirse siempre judicialmente.

Hay una excepción y es el caso de los menores de 18 años emancipados, pero ahora no nos vamos a meter en ese jardín. Si te interesa, en otro artículo lo explicamos.

2) La tutela automática o por ministerio de la Ley: Este tipo de tutela se establece cuando las menores se encuentren en situación de desamparo, es decir privadas de la necesaria asistencia moral o material. La tutela automática es acordada por una Entidad Pública.

Tampoco es el caso que nos ocupa en este artículo.

¿Quién puede ser tutor?

En la legislación actual existe un llamamiento preferente de ciertas personas, salvo que el interés del menor aconseje otra cosa (esta valoración corresponde siempre a la Jueza).

Por ejemplo, en 2018 el Tribunal Supremo confirió las funciones tutelares de una menor de cinco años a la tía paterna en lugar del padre, a pesar de que el padre conservaba la patria potestad. ¿El motivo? La aplicación del interés superior del menor, ya que la tía era quien había cuidado de la niña desde el fallecimiento del la madre, lo que había permitido a la menor tener un «entorno estable y seguro«.

En el orden de preferencia que establece el Código Civil, los que se aplican a nuestro caso son el cuarto y el quinto puesto:

4.º La persona o personas designadas por los padres en sus disposiciones de última voluntad.

5.º El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Entonces,

¿Qué poder de decisión tenemos como padres o madres de elegir al tutor o tutora de nuestros hijos/as?

Como acabamos de ver en el orden de prioridad: tú, como madre/padre, puedes elegir a la persona o personas que te de la gana como tutor/tutora de tus hijos/as y eso tiene prioridad.

Solamente de manera excepcional, la Jueza, en resolución motivada, podrá alterar el orden de preferencia que hemos visto o incluso prescindir de todas las personas en él mencionadas y siempre en beneficio del menor.

Pero repito que eso es excepcional.

También como regla general, la tutela se ejercerá por un solo tutor. Pero en determinados casos se admite que pueda haber varios tutores:

Ese será el caso, por ejemplo, cuando por determinadas circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio convenga que haya un tutor para la menor y otro para los bienes.

Aquí cada uno de los tutores designados actuará de modo independiente en la materia para la que se le haya atribuido competencia. Las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente. Y se adoptarán por unanimidad como regla general. Si no se alcanza la unanimidad resolverá el juez lo que estime conveniente, tras oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio.

Sólo cuando el número de tutoras sea igual o superior a tres podrá ser adoptado el acuerdo por mayoría y, de no haberse podido alcanzar el acuerdo, será el juez el que resuelva.

¿Cómo se nombra al tutor?

Tenemos varias opciones para nombrar al tutor de nuestras criaturas: testamento o documento público notarial. Es importante saber que además de nombrar a la tutora, podemos:

✓ Establecer órganos de fiscalización de la tutela

✓ Designar a las personas que queramos que integren esos órganos de fiscalización de la tutela

✓ Ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados

Opción A: Nombramiento de tutor en testamento

Los testamentos pueden contener disposiciones cláusulas patrimoniales y no patrimoniales. Las disposiciones no patrimoniales, pueden ser desde simples declaraciones como creencias religiosas y tipo de entierro hasta disposiciones con total eficacia jurídica, como en este caso el nombramiento de tutor/a.

El nombramiento de tutor por testamento se puede hacer tanto por testamento abierto ante Notario como por testamento ológrafo:

TESTAMENTO ABIERTO ANTE NOTARIO

Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone.

Requisitos:

1.- El testamento abierto deberá ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento.

2.- Manifestación de voluntad del testador. Esta declaración o expresión de voluntad debe existir realmente ante Notario antes o simultáneamente al otorgamiento y firma del testamento.

3.- Redacción del testamento por el notario. Una vez manifestada su voluntad por el testador al notario, éste procederá a su redacción. Expresando:

✓ El lugar, con expresión al menos de la población o término municipal, pues es presupuesto para determinar la competencia del notario, así como la localización (hospital, etc…) si se otorga fuera del despacho, pues puede ser de valor para apreciar las circunstancias de su otorgamiento.
✓ La fecha, incluyendo la hora.

La redacción del testamento en principio se realizará en lengua castellana pero si otorgas testamento en el ámbito territorial de una C.C.A.A. que tiene reconocidas oficialmente sus propias lenguas, se podrá redactar exclusivamente en la lengua propia, siempre que sea conocida por el testador y el Notario.

4.- Otorgamiento en unidad de acto, que comprende la lectura, la ratificación o aceptación por el testador y la firma de los otorgantes.

5.- Lectura en voz alta es obligatoria, aunque el testador haga uso del derecho a leerlo por sí. Ha de ser íntegra y realizarse de forma que el testador y los testigos, si los hay, queden enterados de su contenido.

6.- Ratificación por el testador de conformidad con su voluntad, hemos de apuntar que la manifestación ha de ser completa, pura e inequívoca siendo nulo el testamento que no expresa la conformidad del otorgante, sin que baste para acreditarla su firma y la expresión de haberse leído.

7.- Firma del testamento por el testador, los testigos, notario y demás intervinientes.

8.- Dación de fe y autorización. El Notario autoriza el testamento estampando en él su firma, signo y rúbrica. Además tendrá que sellarlo con el sello de la Notaría.

Una vez otorgado el testamento abierto notarial, este se incorpora al Protocolo del Notario autorizante y el Notario debe enviarlo al Registro de Ultimas Voluntades.

La ventaja de este tipo de testamento es que en caso de fallecimiento de los padres/madres, se tendrá conocimiento inmediato de que han nombrado a alguien como tutor/a de los menores.

TESTAMENTO OLÓGRAFO

El testamento ológrafo es un testamento escrito a mano (de su puño y letra) por el testador. Para que sea válido debe cumplir los siguientes requisitos:

✓ Ser mayor de edad la persona que lo otorga

✓ Expresar la declaración de voluntad de otorgar testamento.

✓ Tener forma manuscrita, es decir, estar escrito a mano. El testamento ha de estar escrito todo por el testador, sin intervención de ningún medio mecánico.

✓ Firma del testador con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Los testamentos ológrafos deben protocolizarse. Para ello se deben presentar ante Notario en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador (la persona que hace testamento).

Además, el testador puede pedir que conste su otorgamiento en el Registro General de Actos de Ultima Voluntad. Debe constar por acta notarial que ha otorgado testamento, en la que conste la fecha y el lugar de su otorgamiento, así como las circunstancias personales del otorgante.

Opción B: Documento público notarial (Escritura pública)

La escritura pública es un documento público notarial en el que se recogen diferentes hechos o derechos autorizados por el Notario, en este caso el nombramiento del tutor/a.

¿Qué pasa si no designas a ningún tutor?

En ese caso decide el Juez/a. Se inicia un procedimiento judicial en el que el Juez/a escuchará a los ascendientes, hermanos, tíos, allegados, recoge pruebas, y tras todo ello decide y nombra a la persona, que en la gran mayoría de los casos será un familiar. Siempre teniendo en cuenta el interés del menor.

¿Qué documentación se necesita para constituir la tutela?

El procedimiento para constituir la tutela se inicia mediante solicitud en la que deberá expresarse:

✅ el hecho que da lugar a la tutela o la curatela. 

✅ los parientes más próximos del menor respecto del que deba constituirse la tutela y sus domicilios

La solicitud debe acompañarse de los siguientes documentos: 

✅ documentos que acrediten la legitimación del solicitante. Es decir, hay que presentar aquellos documentos que demuestran que tienes derecho a solicitar que se constituya la tutela. 

✅ certificado de nacimiento del menor o menores que necesitan tutor

✅ certificado de últimas voluntades de los progenitores

Obligaciones del tutor.

El tutor/a tiene las siguientes obligaciones en el ejercicio de su cargo:

1.- Prestar fianza. El Código Civil obliga al tutor a prestar una fianza para asegurar que cumple sus obligaciones.

2.- Hacer inventario de todos los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del tutelado.

3.- Velar por el tutelado. El tutor está obligado a cuidar al menor, lo que incluye: procurarle alimentos, educarle, darle una formación integral. También debe informar al Juez anualmente sobre la situación del menor.

4.- Representar al tutelado. El tutor es el representante legal del menor tutelado (salvo para aquellos actos que el menor) pueda realizar por sí mismo.

5.- Respetar y proteger los derechos del menor. Entre otros: el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Tienen la obligación de protegerlos frente a posibles ataques de otras personas.

6.- Rendir cuentas al cesar en su función. Cuando el tutor/a deje el cargo, deberá rendir cuentas de su administración ante el juez en el plazo de tres meses.

Facultades del tutor: qué puede y qué no puede hacer.

Para poder ejercer su cargo correctamente y llevar a cabo sus obligaciones, el tutor/a goza de las siguientes facultades:

a) El tutor es el administrador del patrimonio del tutelado.

b) El tutor ostenta la condición de representante legal del menor, salvo para aquéllos actos que el pupilo pueda realizar por sí solo.

Hay algunos actos quedan excluidos de la representación tutelar: aquellos en que exista conflicto de intereses (para eso está el defensor judicial que luego veremos) y aquellos relativos a bienes que estén excluidos de la administración del representante legal.

También hay algunos actos para los que el tutor/a necesitará autorización judicial.

c) Recabar el auxilio de la autoridad para el ejercicio de la tutela.

d) Percibir una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. El Juez/a fija su importe y el modo de percibirlo,

e) Frutos por alimentos. Se admite como excepción que los padres en sus disposiciones de última voluntad puedan establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle alimentos, salvo que el juez disponga otra cosa.

f) Ser indemnizado de los daños y perjuicios. Si el tutor sufre daños y perjuicios en el ejercicio de su cargo sin culpa de su parte tendrá derecho a ser indemnizado.

Rendición de cuentas del tutor.

La Ley 8/2021 de 2 de junio ha modificado el procedimiento para la rendición de cuentas del tutor.

Esta ley ha reformado la legislación civil y procesal para adaptar nuestro ordenamiento jurídico a los mandatos de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de Nueva York (2006).

Entre otras cosas se elimina la incapacitación judicial de las personas con discapacidad, sustituyéndolo por un sistemas de apoyos. Puedes leer más sobre estos importantísimos cambios aquí.

Volvamos a lo nuestro.

¿Cuáles son estas novedades que introduce la Ley 8/2021 en relación con la rendición de cuentas del tutor?

1.- La comparecencia ante el juez solo se producirá a petición de algún interesado.

De este modo se pretende evitar que se celebren tantas vistas innecesariamente. Por ejemplo en muchos casos en que las cuentas son sencillas y no existe oposición por parte de nadie a las cuentas presentadas.

2.- Se introduce la posibilidad de que el tribunal pueda ordenar de oficio una prueba pericial contable o de auditoría. ¿En qué casos? Cuando haya operaciones complejas o que requieran una justificación técnica. Eso sí: la prueba pericial se pagará con del patrimonio del tutelado.

3.- La intervención de abogada y procurador ya no será obligatoria en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000€. Solamente cuando resulte necesario por la complejidad de la operación o porque existan intereses contrapuestos.

Esto se hace para intentar ahorrar gastos al menor y la persona con discapacidad en actos que no tienen dificultad técnica.

¿El cargo de tutor es para siempre?: Extinción de la tutela.

Ya lo decía una serie de Antena 3 que nada es para siempre. La tutela tampoco. Estos son los casos en los que se extingue la tutela, según establece la legislación:

✓El menor de edad cumple 18 años

✓El menor de edad tutelado es adoptado

✓El menor de edad tutelado fallece

✓Se concede al menor de edad tutelado el beneficio de la menor edad

✓El menor de edad tutelado contrae matrimonio con dispensa, y como consecuencia, adquiere la emancipación.

¿Qué pintan los/as menores en todo esto?

A lo largo del texto hemos mencionado varias veces el interés del menor por aquí, interés del menor por allá pero ¿hasta qué punto tienen voz y voto los menores en este tipo de decisiones?

Veamos: Los niños y niñas deberán ser oídos por el Juez/a antes de nombrar al tutor/a en dos situaciones:

– el niño o la niña tiene más de 12 años

– el niño o la niña es menor de 12 años pero tiene suficiente juicio (madurez suficiente).

Esa opinión que manifiesten los menores debe ser tenida en cuenta por el Juez/a antes de nombrar definitivamente al tutor/a.

Con esto y un bizcocho, hasta mañana a las ocho. Cualquier duda que tengáis podemos seguir hablando de este tema en los comentarios.