Qué es la patria potestad

El concepto de patria potestad le suena a todo el mundo, tenga hijos o no. Pero, ¿Realmente sabemos en qué consiste y qué obligaciones y derechos engloba? En este artículo te lo explicamos.

¡Arrancamos!

Qué es la patria potestad

La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados constituyendo a la par un conjunto de deberes que como inherentes a dicha institución, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos (STS 25 de Junio 1994).

Está configurada en nuestro ordenamiento jurídico <<como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo>> (STS 9 de Julio de 2002).

Dicho de una manera más visual:

Piensa en la patria potestad como en el ying y el yang. Por un lado tenemos un conjunto de deberes que deben cumplir los padres respecto de los hijos y, del otro, un conjunto de derechos de los padres sobre los hijos precisamente para poder cumplir esos deberes que hemos dicho.

Las obligaciones que surgen de esta son irrenunciables y se mantienen aún después de un proceso de divorcio.

Características de la patria potestad

Si sólo te tuvieras que quedar con una idea sobre la patria potestad de los hijos menores de edad que sea esta:

La patria potestad se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respecto a sus derechos, su integridad física y mental.

Los padres o tutores tienen las siguientes obligaciones:

  • Velar por los menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
  • Representarlos y administrar sus bienes.

Últimas reformas legales respecto a la patria potestad.

Se elimina del Código Civil la patria potestad prorrogada.

La patria potestad prorrogada consiste en la tutela de los padres y madres sobre los hijos más allá de la mayoría de edad.

Venía regulada en el Código Civil, cuyo artículo 171 establecía que cuando los hijos o hijas incapacitados alcanzaran la mayoría de edad, se prorrogaba la patria potestad de los padres sobre los hijos.

¿Cuándo terminaba la patria potestad prorrogada?

1.° Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.

2.° Por la adopción del hijo.

3.° Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.

4.° Por haber contraído matrimonio la persona incapacitada.

Y si al cesar la patria potestad prorrogada, por ejemplo por fallecimiento de los padres, la persona seguía incapacitada se constituía la tutela o curatela.

Sin embargo, todo eso ha pasado a la historia. La patria potestad prorrogada ha desaparecido con la reforma del Código Civil que ha hecho la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Y también a la patria potestad rehabilitada.

Hasta ahora la patria potestad prorrogada era otro tipo especial de patria potestad. Al igual que la patria potestad prorrogada, venía reconocía también en el art. 171 CC.

La patria potestad rehabilitada era aquella que se ejercía sobre hijos o hijas mayores de edad solteros que, viviendo en compañía de sus padres, eran declarados incapaces.

¿Qué requisitos se exigían para que la patria potestad fuera rehabilitada?

Como situación de base se exigía, ya lo hemos mencionado, que el hijo fuera soltero y viviera con sus padres. Si dadas estas circunstancias ese hijo o hija era incapacitado judicialmente, entonces se rehabilitaba la patria potestad y era ejercida por los padres.

Pero ha llegado la Ley 8/2021, de 2 de junio y ha borrado de un plumazo a la patria potestad rehabilitada. Sayonara baby. En su lugar encontramos ahora un sistema de apoyos gracias al cual las personas con discapacidad van a poder ejercitar su capacidad jurídica en lugar de ser incapacitadas.

Pincha AQUÍ si quieres saber más sobre esta reforma.

El ejercicio conjunto de la patria potestad.

La ley 15/2005, de 8 de julio, opta por el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores. 

Esta ley establece expresamente que los progenitores pueden acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos o bien a ambos de forma compartida.

También se concede al juez la facultad, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges y en atención a lo solicitado por las partes, de adoptar una decisión en este sentido. 

El ejercicio conjunto de la patria potestad no significa que los progenitores deban consultarlo absolutamente todo. Existen dos excepciones a la necesaria toma conjunta de las decisiones: Se consideran válidos tanto los actos usuales o rutinarios como aquellos que se realizan en una situación de urgencia. 

Entonces la pregunta clave está en saber qué se considera un acto usuario rutinario y que se considera una situación de urgencia. 

El artículo 156 del Código Civil establece que serán válidos los actos que realice uno de los progenitores conforme al uso social o las circunstancias pero no indica qué actos entran en esta categoría. 

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.

El artículo 156 CC no dice nada, pero la jurisprudencia sí. 

Una sentencia de la audiencia provincial de Sevilla establece que aquellas decisiones diarias, habituales, ordinarias y rutinarias se han de adoptar por el que ejerce la guarda mientras que aquellas que son trascendentes y afectan al desarrollo de los menores exigen la decisión conjunta. 

En cuanto a los actos urgentes son aquellos que no admiten demora. Se trata de situaciones en la que existe una necesidad de intervenir para evitar un daño o un perjuicio al menor. 

Decisiones que deben tomar ambos progenitores

A tenor de la jurisprudencia de las audiencias provinciales debemos entender que requieren una decisión común actos como: 

✔️ cambio de residencia del menor 

✔️ cambio de colegio 

✔️ gastos extraordinarios 

✔️ residencia en el extranjero 

✔️ actos religiosos 

✔️ fiestas y actividades de los hijos 

✔️ asistencia médica y psicológica

La importancia de que fluya la información

Merece la pena detenerse un momento en este punto. 

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica el derecho a obtener información sobre los aspectos esenciales del hijo que afecten a su salud o a su rendimiento escolar. 

Esto no significa que tenga que ser necesariamente el otro progenitor quien facilite esa información como dice la AP de Madrid, pero sí es importante subrayar el deber de informar de la vida del niño por parte de aquel que conviva con el menor,  evitando que el conflicto entre los padres haga que uno de ellos queda apartado de la vida de su hijo.

Tenemos que decidir entre los dos pero no conseguimos ponernos de acuerdo. ¿Hay alguna solución?

El artículo 156 CC establece que en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al juez, quién, después de oír ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años, asegurar la facultad de decidir al padre o la madre

Para acudir al juez en este tipo de casos tendremos que iniciar un procedimiento de jurisdicción voluntaria por discrepancia en el ejercicio de la patria potestad regulado en el artículo 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. 

1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección (se refiere a la Sección 2.ª De la intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad) cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.

2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.

3. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor.

La pérdida o privación de la patria potestad

Hablamos de pérdida o privación de la patria potestad para referirnos a aquellas situaciones en las cuales la patria potestad de los progenitores queda suspendida.

La privación o pérdida de la patria potestad será decidida por la autoridad judicial en caso de que el comportamiento de los progenitores esté afectando a los intereses de sus hijos. La decisión del juez puede afectar a los dos progenitores o solamente a uno.

Un juzgado constituye una guarda de hecho a favor de un no familiar.

No es frecuente que se constituya una guarda de hecho de una menor a favor de un no familiar, pero así lo ha hecho recientemente un Juzgado de Marbella (puedes leer la noticia aquí).

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